القضاء الدستوري بين الحريات العامة واهدارها في بحث قانوني متعمق

القضاء الدستورى فى مصر

للدكتور يحيى الجمل

موجز
الدراسة

الشرعية الدستورية

مقدمة :

الشرعية
الدستورية تعني أن يكون الدستور
بحسبانه القانون الاسمي في بلد من البلاد هو المرجع لتحديد مؤسسات الدولة واختصاصات هذه المؤسسات والقائمين بتمثيلها المعبرين عن إرادتها

—

والدستور إذ يحدد سلطات الدولة ومؤسساتها
يقتضي أن تكون تلك السلطات والمؤسسات خاضعة للدستور عاملة في إطاره لا تعدوه ولا
تخرج عليه .

ومن هنا قيل أن الدستور تضعه ” السلطة المؤسسة
” في الدولة وان هذه السلطات والمؤسسات داخل الدولة إنما هي سلطات مؤسسة والدولة نفسها في ظل الشرعية الدستورية تعتبر مؤسسة المؤسسات ومن المنطقي أن السلطة المؤسسة وما تضعه من دستور تأتى في وضع اعلي واسمي من السلطات المؤسسة وما يصدر عنها من قوانين أو قرارات أو حتى أحكام قضائية

كل سلطات الدولة الحديثة من تشريعية وتنفيذية وقضائية تخضع للدستور بحسبان أن الدستور هو سند وجود هذه السلطات جميعاً وهو مصدر شرعيتها فإذا كان ذلك كذلك فانه لا يتصور أن يصدر عن السلطات التشريعية قانون يخالف الدستور وكذلك أيضا لا يجوز للسلطة التنفيذية أن تصدر قرارات مخالفة للدستور الذي هو سند وجود هذه السلطة وهو الذي أعطاها ما تمارسه من اختصاصات .

كذلك السلطة القضائية مع الاختلاف بين طبيعتها وطبيعة السلطتين الأخريين بحسبانها سلطة غير منشئة فهي لا تشرع ولا تسن قوانين ولا تصدر قرارات وأنها هي تفصل في منازعات تثور
بين الناس وبعضهم أو بين الناس وأجهزة الدولة أو حتى بين أجهزة الدولة نفسها

السلطة القضائية سلطة غير منشئة بهذا المعني وانما هي سلطة فصل في المنازعات وهي تفصل في هذه المنازعات علي ضوء أحكام القانون .

وأحكام القانون بالمعني الواسع
أو عبارة سيادة القانون بمعني اعم تغني حكم أو سيادة القانون . وعبارة حكم القانون
أو سيادته the rule of law عني سيادة القاعدة القانونية بمعناها الشامل والذي يبدا من اعلي بالقاعدة الدستورية ثم تأتى القاعدة التشريعية ثم القرارات الإدارية لائحية أو فردية ولا يتصور أن يوجد مبدأ سيادة القانون كاملا إذا كان القضاء لا يستطيع أن يتصدى لقاعدة قانونية سواء صدرت عن سلطة التشريع أو عن سلطة التنفيذ لكي يعلن انها مخالفة للدستور أو موافقة له .

هذا هو المفهوم العام البسيط للشرعية الدستورية . وهو مفهوم حديث نسبياً . ذلك أن فكرة الدستور نفسها باعتباره القانون الأساسي أو القانون الذي يسمو علي غيره من القوانين هي فكرة لا يتجاوز عمرها قرنين من الزمان إلا قليلاً .

وقبل هذه المرحلة كانت الدولة تقوم أساساً علي حكم الفرد وعلي إرادة هذا الفرد الحاكم أو مجموعة الإفراد الحاكمين كان معني الشرعية يرجع إلى إدارة الملك أو إرادة الأمير أو إرادة
السلطان أو ما شئت من مسميات كان كل ما يصدر عن هؤلاء يعد مشروعاً ما داموا يتمتعون بسدة الحكم . وكانت إرادة الدولة آنذاك ترتبط بإرادتهم وتختلط بها لم يكن الملك أو الأمير أو السلطات صاحب

” اختصاص ” يزاوله
استناداً إلى قاعدة قانونية وانما كان يعتبر نفسه وكان يعتبر الناس هو ” صاحب السلطة ”
وليس معبراً عنها أو ممثلا لها كما يقال الآن في ظل الشرعية الدستورية أو في ظل مبدأ سيادة القانون

ومن هنا كان صحيحاً من ناحية الواقع
ومن ناحية القانون ما قاله لويس
الرابع عشر ملك فرنسا ” أن الدولة ” “ I’ETATC’ENT MOI “ ذلك أن الدولة كانت تختلط بشخص الحاكم من كل ناحية .

ذمتها المالية هي ذمته المالية . إرادتها هي إرادته . كلمته هي القانون والقانون هو كلمته . ومن هنا جاز للويس الرابع عشر أن يقول ” أنا الدولة ” وكان هذا القول ليس من باب الفخر ” والعنجهية ” وانما كان تعبيراً عن حقائق العصر .

وبعد ذلك سارت الدولة في طريق طويل انتهت بان انفصلت إرادة الحاكم عن إرادة الدولة . اصبح للدولة إرادتها واصبح الحاكم مجرد معبر عن هذه الإرادة .

وهو لا يعبر عن هذه الإرادة تعبيرا مزاجيا يعبر عنها وفقا لقواعد معينة موضوعة ومعروفة سلفا
. فان هو خرج عن هذه القواعد فان تعبيره يكون غير مشروع .

وصاحب ذلك وجود فكرة المؤسسة
التي تعني وجود تنظيم مستمر له إطار قانوني يستند إليه وله عاملون يمارسون
اختصاصات المؤسسة وفقا للإطار الذي تحدده القواعد المنشئة لها

وتأكد ذلك كله – وجود مؤسسات وانفصال شخصية الحاكم عن شخصية الدولة – عندما عرفت الإنسانية القواعد الدستورية

وكانت إنجلترا هي اسبق البلاد لمعرفة القواعد الدستورية سواء عرفية أو مكتوبة ولكن التجربة الدستورية البريطانية التي بدأت منذ القرن الثاني عشر وتطورت تطورا بطيئا لم يكتمل إلا في نهايات القرن التاسع عشر وبدايات القرن العشرين ظلت بعيدة عن التأثير المباشر علي دول العالم عدا المستعمرات البريطانية في أمريكا الشمالية والتي أصبحت بعد ذلك ” الولايات المتحدة الأمريكية” وكان التطور الدستوري البريطاني منذ القرن الثاني عشر وحتى القرن العشرين يسير في خط واضح .

تقليص سلطات الملوك وزيادة سلطات المجالس المنتخبة إلى أن وصل التطور إلى ذروته واصبح الملك في إنجلترا مجرد رمز عار من كل السلطات صغيرها وكبيرها .

واصبح البرلمان وحكومته هو الذي يجمع السلطات جميعا في قبضته

ولكن التجربة البريطانية رغم انها هي التي انبتت مبدأ سيادة القانون the rule of law إلا أن تأثيرها في مضمون فكرة الشرعية الدستورية كان محدودا . ومرجع ذلك إلى أن القواعد الدستورية في بريطانيا كانت تصدر عن البرلمان بالأغلبية العادية .

وكانت القوانين كذلكتصدر عن البرلمان بالأغلبية العادية مما يمكن معه القول انه من الناحية الشكلية فان القاعدة الدستورية تتساوى مع القاعدة القانونية من حيث المصدر .

حقا يبقي للقاعدة الدستورية نوع من السمو الموضوعي . ولكن هذا السمو الموضوعي – كما سنري – ليس هو المعول عليه عندما نتحدث عن الشرعية الدستورية ورقابة دستورية القوانين

وكان لابد للتطور الحاسم في قضية الشرعية الدستورية أن ينتظر أمرين هامين أما أولهما فقد كان إعلان الدستور الأمريكي في 17 سبتمبر عام 1787 الذي يعتبر اقدم دستور وضعي مكتوب

وأما ثانيهما وأبعدهما أثرا وتأثيرا فتلك هي الثورة الفرنسية التي بدأت أحداثها عام 1789 وأتى نقلت النظام السياسي كله من حال إلى حال وليس من همنا هنا أن ندرس التطور الدستوري في أوربا بعد الثورة الفرنسية أو في أمريكا بعد استقلال الولايات المتحدة وإعلان دستورها . هذا أمر يطول شرحه ويخرج عن النطاق المحدود لهذه الدراسة الذي يعني أساساً بموضوع الشرعية الدستورية .

بل إن موضوع الشرعية الدستورية نفسه أوسع مدي من الهدف المحدد الذي نقصد إليه في هذا المؤلف .

وهو هدف اكثر تواضعاً من دراسة الشرعية الدستورية بمعناها الشامل ولكنه هدف مرتبط بهذه الشرعية أوثق ارتباط حتى أن تلازمهما يبدو واضحاً .

ذلك الهدف هو دراسة مسالة رقابة دستورية القوانين .

تطور مسالة رقابة دستورية القوانين
:

ظل موضوع الرقابة علي دستورية القوانين ” خصوصية ” أمريكية طوال القرن التاسع عشر وبدايات القرن العشرين رغم عدم وجود قضاء دستوري متخصص ولكن المحكمة العليا الأمريكية – التي هو بمثابة قمة التنظيم القضائي في تلك البلاد – أقرت لنفسها حق رقابة دستورية القوانين منذ عام 1803 في الحكم الشهير الذي أصدره القاضي مارشال والذي سنشير إليه علي نحو اكثر تفصيلاً فيما بعد .

لكن الأمر لم يستمر هكذا في القرن العشرين وبالذات في أعقاب الحرب العالمية الأولى حيث بدا مبدأ الرقابة علي دستورية القوانين يجد إلى بعض الدساتير التي صدرت في فترة ما بين الحربين ثم انتشر المبدأ بعد الحرب العالمية الثانية واصبح من الأمور المستقرة أن الدساتير الحديثة في اغلبها تتبني مبدأ الرقابة علي دستورية القوانين .

وفي فترة ما بين الحربين رأت النمسا – 1920 – أول محكمة دستورية في أوربا . وكان فقه
العلامة كلسن الفقيه الكبير وراء إنشاء هذه المحكمة .

كذلك شاهدت تشيكوسلوفاكيا في نفس العام –
1920 – الشيء ذاته .

وفي عام 1931 أنشئت محكمة دستورية في أسبانيا .

وإذا كانت المحكمة النمساوية قد استقرت واستمرت فان المحكمتين
الأخريين جارت عليهما تغيرات النظم السياسية واقتلعتهما من جذورهما .

وفي أعقاب الحرب العالمية الثانية بدا التطور الحقيقي والكبير في تبني الدساتير الحديثة لمدا الرقابة علي دستورية القوانين : حدث ذلك في جمهورية ألمانيا الاتحادية – آنذاك –

عام 1949 وفي إيطاليا عام 1948 حيث توجد في كل من البلدين واحدة من اقوي المحاكم الدستورية .

وفي الدستور الفرنسي الصادر عام 1958 تنظيم خاص للرقابة السابقة علي دستورية القوانين .

وفي عام 1975 تبنت اليونان نظاما للرقابة علي دستوره القوانين وكذلك فعلت أسبانيا بعد عودة النظام الديموقراطي إليها وأنشأت محكمة دستورية عام 1978 وفي عام 1980 تبنت بلجيكا نظام الرقابة علي دستورية القوانين أيضا .

وهكذا انتشرت الرقابة علي دستورية
القوانين في الغالبية العظمي من البلاد الأوربية .

وعندما اجتاح الاستقلال القارة الأفريقية في أعقاب حرب السويس عام
1956 وبدء تصفية الإمبراطورية البريطانية والفرنسية اخذ كثير من الدساتير الحديثة
بمبدا الرقابة علي دستورية القوانين (1).

وعندما صدر دستور 1971 في مصر نص في مادته 174 علي إنشاء المحكمة الدستورية العليا .

وهكذا نري من بعيد كيف سار التطور الدستوري في هذا الشأن حتى انه وصل إلى قلب القارة الأفريقية والي شمالها وذلك بصرف النظر عن مدي فعالية هذه الرقابة ومدي الإيمان بها لدي الأنظمة الحاكمة في البلاد الحديثة الاستقلال ومن ثم الحديثة العهد بالنظام الديموقراطي .

والملحوظة التي نريد أن نبدأ بها قبل أن نختتم هذه المقدمة هي أن الرقابة علي دستورية القوانين ليست مرتبطة ارتباط السبب بالنتيجة
بوجود قضاء دستوري متخصص فقد
توجد الرقابة الدستورية حتى في غير وجود قضاء دستوري متخصص كما كان ومازال الحال في الولايات
المتحدة الأمريكية وكما كان الحال في مصر قبل إنشاء القضاء المتخصص علي نحو ما سنري .

ولعله يحسن بنا في ختام هذه المقدمة أن نورد عبارة للأستاذ
الدكتور احمد فتحي سرور : ” الشرعية الدستورية هي الضمان الأعلى لسيادة القانون علي سلطات الدولة ، فيها تتأكد سيادة القانون عليها . فبالشرعية الدستورية يتم تنظيم السلطة وممارسة أعمالها في إطار المشروعية . ويدعم القضاء مبدأ الشرعية الدستورية خلال استقلاله وحصانته لتصبح القاعدة القانونية محورا لكل سلطة ، ورادعا ضد العدوان .

وتعكس الشرعية الدستورية النظام السياسي
للدولة . وهو في الدولة
القانونية ترتبط كل الارتباط بالنظام الديمقراطي وبسيادة القانون . ويدعم ذلك كله قضاء دستوري يحمي
الشرعية الدستورية فيدعم بذلك سيادة القانون (2).

وسنمضي في دراستنا هذه علي النحو التالي :

1 – المقدمات الضرورية لوجود رقابة علي دستورية القوانين

2 – المفهوم العام لمعني الرقابة
علي دستورية القوانين .

3 – اختيار بعض أنظمة الرقابة من اجل نوع من الدراسة المقارنة ( الولايات المتحدة – فرنسا –
ألمانيا – إيطاليا – النمسا )

4 – الرقابة علي دستورية القوانين في مصر قبل إنشاء القضاء الدستوري المتخصص
وبعده .

وبالله التوفيق

الفصل الأول

المقدمات الضرورية لإمكان وجود رقابة علي دستورية القوانين

المبحث الأول وجوددستور

تمهيد :

الرقابة علي دستورية القوانين لا توجد بالضرورة في كل الدول ،
كذلك فان الرقابة علي دستورية القوانين قد تقوم وتتولاها المحاكم العادية حتى في غير وجود قضاء دستوري متخصص ، واقدم تجربة في العالم المعاصر في هذا الخصوص وهي تجربة الولايات المتحدة في رقابة دستورية القوانين نشأت وتولتها المحاكم العادية وعلي رأسها
المحكمة العليا الفيدرالية ، ولا يوجد في الدستور الأمريكي نص واضح يفرض هذا الرقابة وانما هو اجتهاد قضائي محض ذلك الذي بني هذه الثروة القضائية الضخمة في موضوع الرقابة علي دستورية القوانين وهي الثروة التي استفاد منها القضاء الدستوري في أنحاء العالم المتحضر كله – ومحكمتنا الدستورية العليا لم تتردد بدورها في الإفادة من هذه

الثروة كلما كان ذلك ممكنا علي نحو ما سنري عندما ندرس التجربة المصرية في القضاء الدستوري .

ولكن الرقابة الدستورية عندما توجد – حتى عن طريق القضاء
العادي عندما لا يوجد قضاء دستوري متخصص – نفترض مقدمات ضرورية ولازمة لإمكان قيام هذه
الرقابة .

وهذه المقدمات الضرورية فيما نري هي :

( أ ) وجود دستور .

( ب ) الإيمان بمبدا المشروعية
وسيادة القانون .

( ج ) وجود قضاء مستقل .

ونبحث كل مقدمة من هذه المقدمات في مبحث خاص .

المبحث الأول : وجود دستور

إذا وجدت دولة بغير دستور – وهو أمر نادر في العصر الحديث – فلا يمكن أن يكون في هذه الدولة قضاء أو رقابة علي دستورية القوانين – ذلك أن غياب الأصل يقتضي بالضرورة غياب الفرع .

وجود ” الدستور ” هو المقدمة الضرورية لإمكان وجود مثل هذهالرقابة سواء قان بها قضاء دستوري متخصص أو قامت بها المحاكم العادية ، ولكن ليس معني وجود الدستور في بلد من البلاد أن يوجد فيها بالضرورة رقابة علي دستورية القوانين ، ذلك أن هناك بلادا كثيرة يوجد فيها الدستور ولا يوجد فيها مثل هذه الرقابة .

وإذا كان وجود دستور أمرا لازما وسابقا بالضرورة لإمكان قيام رقابة دستورية –
فما هو معني الدستور ؟ وهل يمكن وجود هذه الرقابة في ظل كل أنواع الدساتير المرنة
منها والجامدة ؟

أولا : معني الدستور :

يثير فقهاء القانون الدستوري جدلا طويلا حول المذهب الموضوعي – والمذهب الشكلي في معني القانون الدستوري . وليس يعنينا هنا أن نعالج هذه القضية بتفصيل ، وانما يعنينا منها القدر الذي يتعلق بموضوعنا : موضوع القضاء الدستوري والرقابة علي دستورية القوانين .

والدستور – علي أي حال – هو القانون الأساسي
في دولة ما – هو قمة التنظيم القانوني في أي دولة . ولا يتصور وجود قاعدة قانونية تسمو علي الدستور وانما يتصور العكس بمعني سمو الدستور علي كل القواعد القوانين الأخرى .

والدستور يتعلق بتنظيم الدولة باعتبارها مؤسسة المؤسسات
السياسية أو المؤسسة ألام لكل المؤسسات داخل الدولة من حيث كيفية تكوينها واختصاصهتا وكيفية مباشرتها لهذه الاختصاصات وحدود وضوابط هذه الاختصاصات ، كذلك علاقة سلطات الدولة ببعضها ، وعلاقتها بالمواطنين ، كذلك فان الدستور لابد وان يعني بحقوق المواطنين في مواجهة السلطات العامة وكيفية حماية هذه الحقوق .هذا هو المعني العام الموجز للدستور .

ولكن كما قدمنا فان الفقه الدستوري يفرق بين المعني الشكلي للدستور والمعني الموضوعي له . فماذا يراد بذلك علي نحو موجز وما علاقته بما نحن فيه – ما علاقته بموضوع الرقابة علي دستورية القوانين ؟

المعني الشكلي للدستور ينصرف إلى الوثيقة الدستورية ذاتها لا يعدوها ومفهوم الدستور وفقا لهذا المعني هو انه عبارة عن القواعد القانونية الواردة في الوثيقة التي تحوي النصوص الدستورية . وكل قاعدة لا تضمها هذه الوثيقة لا تعد – بالمعني الشكلي – قاعدة دستورية . كذلك فان كل قاعدة يتضمنها نص من نصوص هذه الوثيقة يعتبر في كل الأحوال قاعدة دستورية .

هذا هو المعني الشكلي للدستور .

وهذا المعني يثير لدي كثير من فقهاء القانون الدستوري تساؤلات تحمل معني الاعتراض علي هذا الاتجاه الشكلي لمفهوم الدستور . أول هذه التساؤلات .

هو ما يتعلق بقواعد قانونية لا شبهة في انها قواعد أساسية تتصل بالتنظيم السياسي للسلطات العامة وترد هذه القواعد في قوانين عادية مثل ذلك القوانين المتعلقة بالانتخاب والقوانين المتعلقة بتنظيم السلطة القضائية ، وبالأخص قانون المحكمة الدستورية عندما يوجد مثل هذا القانون .

هذه القواعد جميعا – في نظر هؤلاء الفقهاء – هي من صميم الموضوعات الدستورية حتى وان
لم ترد في الوثيقة الدستورية أي حتى إذا لم ترد ضمن المعني الشكلي للدستور ولابد من دراستها عندما ندرس القانون الدستوري ونكتب عنه . .كذلك فان بعض النصوص الجنائية سواء الموضوعية أو الإجرائية تتعلق بحقوق دستورية . فما حكم هذه القواعد كلها ؟

كذلك تيساءل هؤلاء المعترضون علي المعني الشكلي للدستور
عن النصوص الدستورية التي ترد في الوثيقة الدستورية – ومن ثم تعتبر قاعدة دستورية بالمعني الشكلي – والتي تتحدث عن موضوعات غير دستورية كإلغاء عقوبة الإعدام مثلا في بعض البلاد أو عن كون الأسرة هي أساس التنظيم الاجتماعي أو ما إلى ذلك ، هذه نصوص لا صلة لها بالمعني الموضوعي للقانون الدستوري حتى وان وردت في الوثيقة الدستورية ، ومن ثم فلا تثريب علي الفقه الدستوري الذي يتصدى للكتابة عن الدستور في بلد من البلاد أن هو اغفل شرح مثل هذه النصوص أو التعقيب عليها بحسبانها من الموضوعات غير الدستورية .

وجملة ما يذهب إليه أصحاب هذه الاعتراضات من أنصار المذهب
الموضوعي هو أن القواعد الدستورية لا تتطابق دائما مع الوثيقة الدستورية . فقد توجد قواعد دستورية لا تضمها الوثيقة الدستورية – قوانين الانتخابات وتنظيم القضاء والقضاء الدستوري – وقد توجد علي العكس في الوثيقة الدستورية من النصوص ما لا يعالج موضعا دستوريا كالنص الذي ينص علي إلغاء عقوبة الإعدام مثلا .

ويري أصحاب هذا المذهب أن الأخذ بالمعيار الموضوعي الذي ينظر إلى موضوع
القاعدة لا إلى شكلها هو الذي يجنينا هذه المشاكل الدستورية ولا يجعلنا اسري الوثيقة الدستورية .

والحقيقة أننا نري مبالغة كبيرة في وضع المعيار الشكلي والمعيار الموضوعي وضعا متقابلا وكأنهما نقيضان لا يلتقيان .

ونذهب إلى أن الوظيفة الدستورية في بلاد الدساتير المكتوبة – وهي توشك أن تشمل دساتير العالم كله عدا جزء من الدستور الإنجليزي وليس كله – تعتبر المحور الأساسي الذي تدور حوله القواعد الدستورية ، ومن ثم الدراسات الدستورية .

والمشرع الدستوري عندما يضع قاعدة معينة في نصوص الدستور يريد أن يضفي علي
هذه القاعدة ما للقواعد الدستورية من أهمية ودرجة في مراتب التشريع ، كذلك فانه
حين يخرج قاعدة معينة من إطار النصوص الدستورية – مع ما قد يكون لها من أهمية –
يهدف من غير شك إلى نوع من المرونة بالنسبة لتلك القاعدة بحيث تصبح إمكانية تعديلها
ايسر مما لو تضمنتها الوثيقة الدستورية .

وبالنسبة لموضوع القضاء الدستوري وما يتصل به من رقابة دستورية القوانين فان التساؤل
الذي يوجه لأنصار المعيار الموضوعي بالنسبة لمعني الدستوري يتعلق بما يرتبونه من اثر علي قولهم بان قاعدة ما تعتبر قاعدة دستورية حتى أن وردت في قانون عادي : مثل القواعد
المتعلقة بالانتخابات أو القواعد المتعلقة بالمحكمة الدستورية نفسها عندما ترد في قانون عادي .

هل هذه القواعد تعتبر ضمن القواعد الدستورية ؟ وهل يعني ذلك – وفقا
للمعيار الموضوعي – انه لا يجوز تعديلها إلا بذات الإجراءات التي يعدل بها الدستوري
أو هل يثير الخروج عليها الحق في مراقبة دستورية القوانين ؟ لا أحد يقول ذلك .

كذلك ومن الناحية المقابلة الذين يقولون أن النص الدستوري الذي يلغي عقوبة الإعدام في الجرائم السياسية في بعض الدساتير أو النص الذي ينظم كيفية إصدار الموازنة العامة للدولة هذه النصوص غير الدستورية بطبيعتها هل يجوز أن تلغي أو تعدل بقانون عادي إذا كان الدستوري يتطلب لتعديله إجراءات خاصة ؟ ما أظن أن أحدا يقول بشيء من ذلك أيضا .

وهكذا نري انه مع أهمية تلك المناقشة الفقهية حول معني الدستور واختلاف الفقهاء بين مذهب موضوعي ومذهب شكلي فأننا ونحن بصدد دراسة موضوع القضاء الدستوري والرقابة علي دستورية القوانين لا نستطيع إلا أن نتوقف عند الوثيقة الدستورية .

كل نص ورد فيها فهو نص دستور بصرف النظر عن موضوع الحكم الذي يتضمنه ذلك النص .
وكل نص لم يرد في الوثيقة الدستورية فانه لا تنسحب عليه الحماية التي قررها
الدستور عندما يقرر رقابة دستورية القوانين .

المعيار أذن هو الوثيقة الدستورية : أو كل نص يأخذ حكمها ومرتبتها ودرجتها

، من ذلك مثلا أن قانون توارث الأمارة في الكويت أضفى عليه الدستور نفسه
قيمة دستورية رغم انه لم يرد في الوثيقة الدستورية نفسها .

لكن النصوص القانونية الأخرى التي لم ترد في الوثيقة أو لم يمنحها الدستور مرتبة الوثيقة الدستورية أيا كان الموضوع الذي تنظمه فأنها لا تعبر فيما نحن بصدده مما يثير قضية الرقابة علي دستورية القوانين التي هي موضوع القضاء الدستوري وجوهره . هذا عن معني الدستور .

ولكن هل كل الدساتير تثور في ظلها قضية الرقابة علي دستورية القوانين

– هنا ننتقل التساؤل الثاني .

هل كل الدساتير تثير موضوع رقابة دستورية القوانين أم أن ثمة دساتير لا تثور
في ظلها هذه القضية ؟

هنا تثور التفرقة بين الدساتير المرنة
والدساتير الجامدة من ناحية . وتثور التفرقة بين السمو الموضوعي والسمو الشكلي للقواعد
الدستورية من ناحية أخرى .

ومرونة الدستور أو جموده هي مسالة لا تتعلق بطريقة وضع الدستور
ولا بأحكام الدستور الموضوعية وانما تتعلق أساسا بطريقة تعديل الدستور . الدساتير التي تقتضي

لتعديلها إجراءات وأشكالا اشد واقسي مما يتطلبه تعديل القوانين العادية تعتبر
دساتير جامدة . فهي جامدة أذن لان وسيلة تعديلها ليست في سهولة ويسر تعديل القوانين
العادية ولكنها ليست جامدة بمعني أن قواعدها الموضوعية جامدة أو رجعية أو قديمة أو
ما إلى ذلك من أوصاف .

لا شان لوصف الدستور بالمرونة أو الجمود بقواعد الدستور
الموضوعية وفلسفتها إنما يعد الدستور مرنا إذا كان القواعد المطلوبة لتعديله هي ذات
القواعد والإجراءات المطلوبة لتعديل القوانين العادية ، ويمكن للقانون العادي من ثم
أن يعدل بعض قواعد الدستور كما هو الحال في المملكة المتحدة .

أمام الدساتير الجامدة فان تعديلها أو تعديل بعض نصوصها يتطلب إجراءات مغايرة واكثر شدة وتعقيدا من تعديل القواعد القانونية العادية ، ويمكن للقانون العادي من ثم أن يعدل بعض قواعد الدستور كما هو الحال في المملكة المتحدة .

أمام الدساتير الجامدة فان تعديلها أو تعديل بعض نصوصها يتطلب إجراءات مغايرة واكثر شدة وتعقيدا من تعديل القواعد القانونية العادية . ومن ثم فان القانون العادي لا يستطيع أن يعدل قاعدة دستورية .

هذا هو معني المرونة والجمود بالنسبة للدساتير :

واشهر الأمثلة للدساتير المرنة الدستور البريطاني ذلك أن البرلمان البريطاني وهو سلطة التشريع يملك أن يغير ويعدل في القواعد الدستورية سواء كانت مكتوبة أو عرفية بنفس القواعد
والإجراءات والأغلبية التي يغير ويعدل بها القواعد القانونية العادية .

يستطيع البرلمان
البريطاني أن يلغي النظام الملكي وان يحل محله النظام الجمهوري – نظريا – بنفس القواعد
والإجراءات والأغلبية التي يعدل بها قوانين المرور .

والحقيقة أن الدساتير المرنة تمثل
الوضع النادر ذلك أن الغالبية العظمي من دساتير دول العالم هي الآن دساتير جامدة
بمعني أن تعديل نصوص هذه الدساتير يقتضي إجراءات خاصة ينص عليها الدستور نفسه وهي
إجراءات تختلف عن إجراءات تعديل القوانين العادية وتمتاز منها بالصعوبة والشدة
.

وهذا أمر مفهوم ذلك أن الدساتير يفترض
فيها أن تكون اكثر ثباتا واستقرارا من القوانين العادية .

ذلك أن الدستور هو الذي يحدد أسس النظام السياسي بل والاقتصادي أيضا في بلد من البلاد ويضع الفلسفة الأساسية التي يقوم عليها النظام وان يتغير النام نفسه في فترات متسارعة متقاربة . حقا لم يقل أحد أن أحكام الدستور يجب أن تظل خالدة أو دائمة فلا شئ في الدنيا وفي عالم السياسة والنظم السياسية يمكن أن يظل خالدا أو دائما ، ولكن ذلك شئ وسرعة التغيير وتلاحقه شئ أخر .

ومن هنا يمكن أن نقول أن استقرار النظام السياسي – ولو لفترة معينة – يقتضي قدرا من الاستقرار والاستمرار في النظام الدستوري وهذا بدوره يقتضي نوعا من الثبات في القواعد الدستورية وعدم إمكان تعديلها وتغييرها بيسر علي نحو ما يحدث مع القوانين العادية . وهذا هو معني جمود الدستور .

وجمود الدستور بهذا المعني يؤدي إلى نتيجة لازمة هي أن قواعد الدستور اسمي وأعلا مرتبة من قواعد القوانين العادية . وان القوانين العادية لا تستطيع أن تخرج علي حكم وضعه الدستور .

وهذا هو الموضوع الذي ننتقل إلى معالجته :

سمو القواعد الدستورية :

القواعد الدستورية مرنة كانت أو جامدة ، عرفية أو مكتوبة تتربع علي قمة النظام القانوني في الدولة ، ولا يعلوها في النظام القانوني ما يعد اسمي واقوي منها ذلك انها هي قمة القواعد القانونية واسماها واقواها . وسمو القواعد الدستورية علي كل ما عداها من قواعد قانونية قد يكون سموا موضوعيا وشكليا في أن معا . وقد يكون سموا موضوعيا فقط .

والسمو الموضوعي يتحقق بالنسبة لكل أنواع الدساتير في مواجهة كل القواعد القانونية ذلك علي حين أن السمو الشكلي يقتصر علي الدساتير الجامدة دون غيرها .

ونلقي نظرة سريعة علي كل من صورتي السمو الدستوري :

السمو الموضوعي للقواعد الدستورية

دستور الدولة هو قانونها الأساسي أو هو قانون القوانين سواء كان ذلك عرفيا أو مكتوبا ، مرنا أو جامدا .

ولا شك أن دستور الدولة يعكس فلسفتها السياسية والاجتماعية أيا كانت تلك الفلسفة ومن ثم فانه علي ذلك يعتبر الأساسي الشرعي لكل الأنظمة القانونية في الدولة . وإذا استرجعنا
المفهوم الواسع الدستور . .

فأننا سنري انه هو الذي يضم القواعد الأساسية التي تحدد سلطات الدولة واختصائها ، وعلاقاتها بالأفراد.

ومن هذا يتبين أن مضمون القواعد الدستورية يسمو بطبيعته علي مضمون القواعد القانونية الأخرى التي تصدر عن السلطات المذكورة . والدستور تعبير عن إرادة السلطة المؤسسة وهو الذي ينشئ السلطات المؤسسة أو المنشاة في الدولة ويعطي كلا منها اختصاصا معينا لا تعدوهالسلطات المؤسسة أو المنشاة في الدولة ويعطي كلا منها اختصاصا معينا لا تعدوه(3) .

وعليذلك فالدستور في الدولة القانونية – التي تنفصل فيها السلطة عن أشخاص الممارسين لها – هو مناط اختصاص الهيئات العامة بتلك الدولة ، بحيث أن تلك السلطات إذا تعدت جدود الاختصاص المرسوم لها في الدستور انقبت من سلطة قانونية تستند إلى الدستور إلى سلطة فعلية لا سند لها إلا القوة المادية .

ويترتب علي ذلك أن الاختصاص الذي يمنحه الدستور لسلطة معينة لا تستطيع
تلك السلطة – بغير سند في الدستور – تنقله كليا أو جزئيا إلى سلطة أخرى في الدولة .فالحكم لا يستطيع أن ينقل سلطة القضاء إلى أفراد الناي أو إلى لجان إدارية .

وإذا كان المثل السابق لا يثير خلافا فان ثمة
صورة أخرى أثارت جدلا كثيرا ، تلك هي صورة التفويض في التشريع الذي يصدر عن السلطة التشريعية إلى السلطة التنفيذية .

وهناك شبه إجماع علي أن البرلمان لا يستطيع
أن ينقل سلطة التشريع كاملة إلى السلطة التنفيذية وإلا كان معني ذلك هدم دستور الدولة . ولكن يستطيع البرلمان أن يفوض السلطة التنفيذية في إصدار قوانين معينة في موضوعات معينة ؟ حدث في إنجلترا أن أعطى البرلمان سنة 1914 تفويضا للحكومة تواجه به الطوارئ الناجمة عن الحرب عن طريق اللوائح التشريعية العامة التي تصدرها وفي عام 1920 – اصدر البرلمان قانون سلطة الطوارئ الذي يوسع سلطات الحكومة التي منحها لها عام 1914 برغم أن الحرب كانت قد انتهت .

ويذهب الفقيه الفرنسي جورج بيردو (4)
الذي يقف ضد التفويض في السلطة ويراه خروجا علي مبدأ السمو الموضوعي للدستور إلى أن ذلك التفويض الذي حدث في إنجلترا فيه جور علي القواعد الدستورية الموضوعية ، وذلك رغم ما يمتاز به الدستور البريطاني من مرونة ، اللهم إلا أن يقال أن هذه القوانين التفويضية تحمل معني التعديل الدستوري .

وأيا كان الخلاف حول هذه المسزلة – التفويض الجزئي في التشريع بغير نص – فان السمو
الموضوعي للقواعد الدستورية يبدو حقيقة وراء إثارة هذه القضية ، إذ لو لم يكن هناك مثل هذا السمو الموضوعي لما أمكن أن تثار هذه القضية خاصة في ظل الدساتير المرنة التي يمكن أنتعدل بالتشريع العادي .

وان كان الدستور البريطاني دستورا مرنا كما هو معروف ، وكان البرلمان في إنجلترا هو صاحب السلطة غير المحدودة في تلك البلاد ، حتى أن فقيها انجليزيا معاصرا يري أن ما يقال من أن البرلمان في إنجلترا يملك كل شئ إلا أن يجعل المرآة رجلا والرجل امرأة غير صحيح ، إذ أن البرلمان البريطاني يملك حتى ذلك بان يعطي حقوق هذه لهذا وحقوق هذا لهذه (5)
.

إذا كان ذلك كله صحيحا من الناحية النظرية فعلي أي أساس يقول هذا الفقيه نفسه انه مع كل هذه السلطة ومع مرونة الدستور البريطاني ، وان كثيرا من قواعده هي جزء من القانون العام في المملكة ، فان البرلمان البريطاني لا يملك – علي سبيل المثال لا الحصر – أن يحرم المسيحيين الكاثوليك من حق الانتخاب أو أن يحرم إنشاء النقابات العامة أو أن يلغي النظام الحزبي(6) .

إن البرلمان البريطاني لا يستطيع ذلك فعلا لان مبدأ السمو الموضوعي للدستور يحول بينه وبين إمكانية إصدار تشريعات تؤدي إلى تلك النتائج المشار إليها حتى مع مرونة الدستور البريطاني . .

بل واكثر ممن ذلك فقد عثرنا علي حكم صادر عام / 1960 – في بداية القرن السابع عشر – يقرر صراحة أن قانونا صدر عن البرلمان ولكن المحكمة رأت أن هذا القانون باطل لأنه “ against common right or reason “ هذا الحكم الصادر في القضية الشهيرة في الدراسات الدستورية البريطانية المعروفة باسم “ Bonham’s case “(7) يعتبره كثير من الدراسيين بمثابة الأساس الذي بنت عليه المحاكم في الدويلات الأمريكية التي كانت خاضعة للاستعمار البريطاني بدايات مبدأ الرقابة علي دستورية القوانين بغير سند صريح في دساتير تلك الولايات .

وكانت تلك البدايات في الدويلات الأمريكية أبان فترة الاحتلال البريطاني هي الأساس الذي بني عليه الصرح الضخم الذي إقامته المحكمة العليا والخاص بالرقابة علي دستورية القوانين .

هذا هو ما يقصد إليه من أن مبدأ السمو الموضوعي للدستور هو مبدأ عام ينطبق في
الدولة القانونية أيا كان دستورها : عرفيا أو مكتوبا ، مرنا أو جامدا .

ويتبين من كل هذا الذي تقدم أن السمو
الموضوعي للدستور يؤدي إلى اتساع نطاق مبدأ المشروعية . وإذا كان ذلك المبدأ يعني ضرورة احترام النصوص القانونية العادية سواء من جانب الإفراد أو من جانب السلطات العامة فان السمو الموضوعي للقواعد الدستورية يعني أن تكون كل القواعد القانونية التي تتضمنها التشريعات العادية وكل تصرفات سلطات الدولة في إطار الحدود والقواعد التي وضعها الدستور .

إن الدستور هو الذي يحدد فلسفة نظام الحكم وأسسه وقواعده وكل ما يبني علي هذه الفلسفة والأسس والقواعد يجب أن يكون متفقا معها غير خارج عليها . وهذا هو ما نعنيه بالسمو الموضوعي للقواعد الدستورية .

ومبدأ السمو الموضوعي للقواعد الدستورية لا ترتب مخالفته بذاتها نتائج قانونية محددة وان أدت في البلاد ذات الوعي والتي يكون فيها للرأي العام تأثير كبير إلى نتائج سياسية بالغة الأهمية بل وبالغة الخطر مما قد يصل إلى حد الثورة ذاتها باعتبار أن انتهاك مبدأ السمو الموضوعي للدستور هو انتهاك لكل أسس الحياة السياسية ولك قواعد النظام السياسي الذي يقيمه ذلك الدستور .

ولكن الدساتير عادة لا تترك أمر سمو قواعدها لمجرد حماية الرأي العام وانما
تضع قواعد لضمان سمو هذه القواعد . وهنا نصل إلى الصورة الأخرى من صور السمو الدستوري . وهي صورة من السمو الشكلي والذي يتضمن بالضرورة السمو الموضوعي أيضا .

وإذا كان ما سبق هو أمر السمو الموضوعي للدستور فما هو الأمر بالنسبة للسمو الشكلي ؟

السمو الشكلي للقواعد الدستورية
:

يتحقق السمو الشكلي للقواعد الدستورية علي القواعد
القانونية العادية في ظل الدساتير الجامدة تلك الدساتير التي لا يمكن تعديلها أو
تغيير بعض نصوصها بنفس الطريقة التي توضع وتعدل بها القوانين العادية وانما
يلزم لتعديلها إجراءات وأشكال وقواعد اقسي واشد من القواعد والإجراءات التي تعدل بها
القوانين العادية .

وبمقتضى قواعد التدرج في التشريع فان القواعد الدستورية تأتى علي قمة القواعد القانونية بصفة عامة ومن ثم فان ما يرد تحتها في سلم التدرج لابد وان يكون غير متعارض معها وإلا فقد ” السمو الدستوري ” معناه ومضمونه ذلك أن تعارض نص في تشريع عادي مع نص دستوري يحمل في طياته معني أن القانون العادي استطاع أن يعدل الدستور وهو الأمر الذي لا تجيزه طبيعة الدستور الجامد ولا مكانة النص الدستوري في القمة من النظام القانوني .

السمو الشكلي أذن يعطي ” معني السمو ” بعدا
قانونيا لا يكتفي بالبعد الفلسفي والسياسي الذي يتضمنه السمو الموضوعي علي ما
بينا من قبل .

السمو الموضوعي للدستور يحققه ويحميه الرأي العام ووعي
الحاكمين والمحكومين بسمو القاعدة الدستورية وضرورة احترامها واتباع أحكامها ، ولكن السمو
الشكلي للقاعدة الدستورية لا يكتفي بما تقدم وانما يوجد آليات قانونية تحمي
القاعدة الدستورية من أن تخالف وتضمن سموها علي سائر قواعد النظام القانوني .

هذه الآليات القانونية هي التي عن طريقها تتحقق وتمارس الرقابة علي دستورية
القوانين ، تلك الرقابة التي تؤدي إلى أن لا تخرج النصوص القانونية العادية التي
يضعها المشرع العادي عن القواعد الدستورية الواردة في الوثيقة الدستورية والتي يعني
خروجها علي القواعد الدستورية إهدار معني سمو الدستور وهو الأمر الذي تريد الرقابة علي
دستورية القوانين أن تتفاداه .

ولكن تلك الآليات القانونية التي يقصد بها الدفاع عن مبدأ سمو الدستور
وما تؤدي إليه من رقابة لدستورية القوانين ليست صورة واحدة في كل البلاد ذات الدساتير الجامدة والتي تنشئ آليات قانونية معينة لرقابة دستورية القوانين .

وعلي ذلك وبعد أن ننتهي من دراسة المقومات الضرورية
لوجود رقابة علي دستورية القوانين نعرض للصور المختلفة لهذه الرقابة في الأنظمة
والبلاد المختلفة